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李扁的网易博客——性是智慧门

——与性有关,那些微弱的道理

 
 
 

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关于我
李扁  

我叫李扁。合该倒霉,那年念了书,毕了业,混了一个编辑做。鉴于多年受党教育,大公无私的情怀一直都是那么激烈,所以在被李编李编的叫来叫去之后,决定把编的绞丝除掉,叫个李扁算了。没想到效果就有那样的好,有个姓王的,愣是请我吃了一顿饭,商量把这个字让给他,结果我没有让。后来,过了两年,陈水扁同学出来了,也是一个扁字,根本上就没有请我吃饭,也没有同我商量,自己就叫了。这些年,我是一直都被他抢了风头。木得法子。

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[原创]国家想通过基金会干什么?  

2006-06-15 10:25:53|  分类: 公益残篇回顾 |  标签: |举报 |字号 订阅

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——专访《基金会管理条例》主要起草人之一、国务院法制办公室朱卫国

3月19日,国家民政部举办新闻发布会,宣布《基金会管理条例》出台,并于2004年6月1日起执行。此条例是由国家民政部民间组织管理局起草,于两年前上交国务院法制办审订修改,于3月8日国务院总理办公会通过,温家宝总理签署生效。

本报记者于3月19日专访了全程负责此条例修订工作的国务院法制办官员朱卫国,想弄清楚该条例每一条背后蕴藏的指导思想是什么,或者说国家想通过基金会干些什么?

记者:朱卫国先生,你从头到尾负责《基金会条例》的修订工作,两三年时间,做了大量细致具体的工作,与多少专家、做基金会具体工作的人士进行了探讨论证,现在终于出台了,所以我想请你谈谈这个条例背后所蕴藏的一些东西,和你个人的感触。

朱卫国:好的。你来问,我答。

记者:这个东西出来以后,想对社会产生什么影响?

朱卫国:是想促进社会的公益事业。

为公益目的而设立,是成立基金会的必要条件之一(第八条)。基金会如果丧失公益性,就会堕落、腐败,就会沦为避税的工具甚至犯罪的组织。因此,保障基金会的公益性,是条例的重要使命,条例的许多制度设计,目的均在于此。

记者:你所说的公益,是个什么概念?

朱卫国:
对于哪些领域或者事业属于“公益”,草案没有明确。公益事业捐赠法有相关的规定,但并不圆满。在条例进行论证的过程中,也曾经有要求明确公益范围的意见和努力,但最后的结果还是放弃了。在世界范围内,保障公益性都是基金会立法规范的重要内容。但对于何为“公益”,都承认是个模糊的问题,立法很难作出准确、排他的界定。有人主张,立法界定公益范围不但在技术上流于武断,而且属于国家对公益解释的垄断,毕竟,公益的范围不但很广,而且也在不断变化,什么是公益,不同的立场可能有不同的理解。但有一个常识性的判断,那就是基金会的钱不能被用于私人目的。

记者:促进公益事业,这太好了。但是程序上怎么保障这个组织、这个与钱共舞的组织,确实是为着公益而不是为着私利?

朱卫国:保障基金会的公益性要靠操作过程中的制度,其中的关键,在于明确会计准则、强化审计和年度报告制度,建立舆论、捐赠人和其他社会力量的监督机制,使基金会对主管部门负责、对捐赠人负责、对发起人负责。基金会的运作必须公开、透明,便于社会监督。此外,鼓励竞争和倡导自律也是保障公益性的重要方法。

记者:基金会就是散财了,这个条例就是中国的“散财之道”。那么,它能不能营利?是不是非营利性组织?是不是NGO?

朱卫国:“公益”与“营利”相对应。人们往往认为,公益就不能与“利”字沾边。作为公益性的非营利组织法人,基金会应当如何处理在保障公益性和非营利特点的条件下,积极实现基金的保值增值?这是一对看起来对立却又统一的矛盾。

作为公益组织和非营利性法人,基金会不是不能挣钱,而是不能分钱。无论从事什么事业,都需要充足的、可持续的财力支持,基金会从事公益事业也不例外。许多国家的基金会拥有自己的银行,而大家熟悉的嘉士伯啤酒集团则是嘉士伯基金会的企业。

条例澄清了在这方面存在的不端正认识。基本的思路是放松对基金会“挣钱”的管制,杜绝基金会“分钱”的可能,保障基金会“花钱”的公益性。这方面的基本制度体现如下:第一,鼓励基金会按照合法、安全、有效的原则积极实现基金的保值、增值(第二十八条),对于基金会实现保值、增值的方式不作任何具体限定,投资决策由基金会理事会把握(第二十一条)。第二,严格禁止私分、侵占、挪用基金会财产(第二十七条);严格明确基金会理事、监事与基金会的利益冲突原则(第二十三条);严格处理基金会注销后的剩余财产(第三十三条);第三,严格要求财产的使用方法(第二十八条),严格规定基金会公益支出的比例、限制行政管理和人员成本(第二十九条)。

记者:基金会是为了促进公益事业,那么这次的条例里头又分成公募性和非公募性基金会,这样的区分是不是能更有效的促进公益事业?怎么个促进法?

朱卫国:这是两个新概念,尽管有些绕口,却确立了我国新的基金会分类方法。条例草案曾一度将基金会的分类拟订为公共基金会和私立基金会,在管理政策上也有更大的区别,比如,私立基金会可以不设业务主管单位。但这个方案因为种种原因没能得到坚持。条例确立公募基金会和非公募基金会的划分,主要区别在于基金会是否可以面向社会募捐。在社会分工专业化程度更高的西方社会,与此相对应的是公共筹款机构和独立基金型基金会。如果说公募基金会是传乘了我国传统基金会的模式,那么非公募基金会的确立则另辟了一片天空。这片天空会吸引有能力、有积极性的社会资源从事公益事业,使得公共服务提供者的成分更加多元。

对基金会在法上进行分类,目的当然是为了区别政策。条例对不同基金会采取的政策区别,主要体现在:1、是否可以面向社会募集资金,公募基金会可以,非公募基金会不可以(第三条);设立原始基金的标准不同,公募基金会标准高,非公募基金会相对较低,体现了鼓励支持后者发展的政策(第六条);基金会理事会的成员构成要求不同,在利用私人财产设立的非公募基金会中,具有近亲属关系的可以同时在基金会理事会任职,但总数不得超过理事总数的三分之一,在公募基金会和利用非私人财产设立的基金会,具有近亲属关系的不得在基金会理事会任职(第二十条);公募基金会的法定代表人只能由中国内地居民担任,非公募基金会原始基金源于中国内地的也只能由中国内地居民担任,但来自境外的,对其法定代表人无硬性限制(第二十三条);公益支出的比例要求不同。公募基金会年公益支出,不得低于上一年总收入的70%;非公募基金会的公益支出,不得低于上一年基金余额的8%(第二十九条)。

记者:这些数字我想外行都看不太懂,对做一行当的来说意义应该是非常重大了。国外的这几个数字与我们有些不同,怎么理解这个区别?

朱卫国:你要明白一点,这个事情不可能一下子就很成熟。
应当说,这些政策的区别尚不够充分和细致,但中国的事情总得慢慢来才可以做好。在下一步制定基金会税收政策时,应当会有更多的空间作为。

记者:对我来说,印象最深的是发诺贝尔奖的那个基金会,一个私人基金会,或者说非公募基金会,做了那么大的事情,可以说是创立了一门新宗教,这个对我们的基金会有什么意义?

朱卫国:这个涉及到基金会的章程。

章程是基金会的宪章。基金会的所有资源和一切努力都必须在章程规定的框架内流动。诺贝尔奖百年惊人的实践,无不围绕诺贝尔先生几十字的遗嘱进行。尊重基金会的章程,就是尊重意思自治的民法理念,是对人的高尚和尊严的捍卫;提升章程的重要性和章程对基金会组织、行为的规制作用,也是对基金会进行规范的重要手段。然而,正是由于章程的重要,章程本身也需要规范,需要法的明确调整,只有经过规范的章程,才有资格和有能力对基金会进行健康地规范。条例实现了章程规范和规范章程的结合和平衡。

记者:基金会条例是基金会宪章的宪章了。它抓住的核心是什么?

朱卫国:条例对章程的规范主要体现在两个方面:

第一,章程对基金会的规范:基金会必须依照章程开展公益活动(第五条);理事会是基金会的决策机构,依法行使章程规定的职权(第二十一条);监事依照章程履行监督、检查职责(第二十二条);基金会组织募捐、接受捐赠,应当符合章程规定的宗旨和公益活动的业务范围(第二十五条);基金会应当根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用其财产(第二十七条);基金会注销后的剩余财产应当按照章程的规定用于公益目的(第三十三条);基金会理事会章程规定决策不当,致使基金会遭受财产损失的,参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任(第四十三条)。

第二,条例对章程的规范:基金会章程必须明确基金会的公益性质,不得规定使特定自然人、法人或者其他组织受益的内容。基金会的章程应当载明条例要求的九项内容(第十条);基金会修改章程,应当征得其业务主管单位的同意,并报登记管理机关核准(第十五条);基金会章程范本,由国务院民政部门制订(第四十七条)。

记者:有人讲,以前我国的基金会都是“二政府”,这次条例当中,仍然要求每个基金会都要有主管部门,基金会的独立性看来还是一个问题?

朱卫国:这个条例着眼于培育基金会的独立性和公信力。

基金会作为独立的民事主体,其意思自治和独立当属自然。同时,基金会作为公益组织,担负神圣的公益使命,享受着优惠的税收政策,汇集着丰富的社会资源,赢得了崇高的社会名誉。因此,基金会作为社会公器,应当对国家、社会、对捐助人和受益人有所交代。历史的经验和教训得出了一致的结论:不重视基金会的独立性和自主能力培养,基金会逐渐式微,丧失活力和能力;而忽视基金会的公信力保障,基金会会走样,会有违健康的理想、追求病态的目标。条例实现了这两项价值的协调和平衡。主要体现在以下两个方面:

第一、保障基金会的独立性,尤其是决策机构的自主性:立法目的开宗明义,维护基金会的合法权益(第一条)。避免基金会论为权力的工具或者金钱的奴仆。理事会是基金会的决策机构,依法行使章程规定的职权,章程的修改、主要负责人的选举罢、重大募捐及投资活动的决策以及基金会的分立合并等重要事项的决议,必须满足两个复杂多数方为有效(第二十一条)。集体的决策,可以抵制“上级”的意气指使,也可以避免个人的专断任性,使得基金会获得真正的法人意思自治和自由。基金会的财产及其他收入受法律保护,任何单位和个人不得私分、侵占、挪用,否则将课以严厉的法律责任(第二十七条、第四十三条),从而保障基金会不但意思自由,而且“血肉”无损。

第二、保障基金会的公信力:基金会应当遵循公开、透明的原则(第一条)。公开性和透明度是保障公信力的法宝。基金会的设立、变更、注销登记,登记管理机关将向社会公告(第十九条)。理事会会议应当制作会议记录,并由出席理事审阅、签名(第二十一条)。公募基金会组织募捐,应当向社会公布募得资金后拟开展的公益活动和资金的详细使用计划(第二十五条)。基金会处理剩余财产应当向社会公告(第三十三条)。基金会必须接受登记管理机关、业务主管单位、税务会计等专门机关、社会公众以及捐赠人的监督(第五章)。

记者:在程序设计上怎么理清基金会内部的关系,使它拧成一股绳做公益事业,而不是搞内讧,甚至为了分钱、当官打得不可开交?

朱卫国:这个问题确实是经过了认真的考虑,从另一个角度来说,建设基金会的公信力,也必须制定基金会内部的利益冲突原则。这次条例采取的主要办法有:限制在基金会领取报酬的理事数量,并规定监事和未在基金会担任专职工作的理事不得从基金会获取报酬,以避免基金会决策者通过高报酬为自己牟利(第二十条);理事、理事的近亲属和基金会财会人员不得兼任监事(第二十条);基金会理事长、副理事长和秘书长不得由现职国家工作人员兼任。基金会的法定代表人,不得同时担任其他组织的法定代表人(第二十三条);基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时,不得参与相关事宜的决策;基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为(第二十三条)等。

记者
:这个条例还没有放弃双重管理体制,基金会还是有两个婆婆,看来还是不放心?


朱卫国:由登记管理机关和业务主管单位构成的“双重管理体制”是中国民间组织管理的特色。对于“双重管理体制”的争论几乎存在于所有以民间组织为主题的论坛,主张其不再适应中国民间组织管理新形势、不再符合小政府大社会的改革目标、不能体现三个代表重要思想以及不符合以人为本的科学发展观的声音,都可以听到。在条例草案的准备过程中,曾经尝试对私立基金会的设立,不适用业务主管单位把关,但最后还是放弃了这种方案。

对于这个问题,我的理解是这样的:双重管理体制本身并没有什么不好,群众历数的双重管理体制的弊端,几乎总是在于业务主管单位管了不该管的事或者不管该管的事。但对这个现象的应对,是如何规范业务主管单位的问题,而不是否定业务主管单位的问题。如果业务主管单位依法履行职责,具有为善的服务意识,而不是通过刁难而寻租,多一个部门为基金会提供服务,岂不更好?条例仍然规定了业务主管单位。我们希望随着依法行政的全面推进,基金会对双重管理体制的抱怨能够越来越少。

注:本文在发表时有删改。

 

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